¿Por qué es tan importante la Diligencia Debida?

¿Qué es la diligencia debida y por qué es tan importante?

La diligencia debida es un proceso que implica la comprobación de la validez de una posición, acción o estado. Es lo contrario a la negligencia, o la aceptación de las cosas con valor nominal. Los orígenes del término “diligencia debida” se pueden remontar a la legislación estadounidense que tenía como objetivo proteger a los inversores de la desinformación ante las inversiones. En ese caso, los brokers que invertían tenían que revelar toda la información esencial sobre la empresa en la que se iba a invertir. Si no lo hacían, podían ser declarados responsables y acusarlos. Sin embargo, los brokers se alarmaron, teniendo en cuenta el hecho de que, a veces, ni siquiera ellos mismos tenían acceso a la información que se les requería. Y, si se daba esa situación, ellos no podían considerarse responsables de ello. Para proteger a los brokers de demandas injustas, se adaptó la legislación para que, si practicaban la diligencia debida en sus investigaciones, no fueran responsables ni acusados por no divulgar información de la que no estaban al tanto. La diligencia debida desempeña un papel fundamental, no solo a nivel empresarial, sino también, como podrá comprobar, en todo el funcionamiento global de la economía. Haremos un breve repaso por diferentes áreas en las que podemos encontrarnos diligencia debida para poder comprender qué es y empezar a contemplar la dimensión que tiene en nuestra vida diaria. Lo más obvio se da en el contexto del empleo: una referencia o la comprobación de la experiencia es un ejemplo de diligencia debida. Por ejemplo: un empleado potencial afirma haberse graduado en una prestigiosa universidad y tener amplia experiencia en un área concreta. El empleador comprueba esta información con la universidad, así como con empleadores anteriores. Este tipo de diligencia debida también puede incluir antecedentes penales. En algunos sectores es obligatorio comprobar los antecedentes penales. Por ejemplo, los departamentos de recursos humanos de los empleados potenciales aplican la diligencia debida al respecto al comprobar los antecedentes penales del candidato. Un banco también practica la diligencia debida a los solicitantes de un préstamo, para asegurarse de que no han dejado de pagar préstamos anteriores o que no están en una situación de asfixia económica o en riesgo de incumplimiento. Otro ejemplo es el de un cliente que aplica la diligencia debida a sus proveedores potenciales para comprobar si serán capaces de suministrarle ciertos servicios como se espera o entregar los productos en la cantidad necesaria o al nivel adecuado. Esta diligencia debida puede implicar la comprobación de referencias o la investigación de la trayectoria del proveedor y su reputación en el mercado. Pero la diligencia debida no solo la dirigen otros. La diligencia debida introspectiva también es una parte importante de la gestión y el funcionamiento de una empresa. Una empresa que haya establecido principios para un crecimiento sostenible quiere que estos se apliquen todo el tiempo y a todos los niveles. Al gestionar su propia diligencia debida, comprobará que:

• tiene políticas y procesos apropiados para cumplir con la normativa, hacer prosperar el negocio de una manera saludable y sostenible, mantener una cultura de acuerdos empresariales éticos, mostrar que es seria con lo que representa y se espera de ella en cuanto a comportamiento y ética;
• sus políticas y procesos están correctamente implementados de manera regular, y
• la información relevante sobre la empresa está a buen recaudo y las partes interesadas están al tanto de cualquier problema.

La diligencia debida de las empresas también es esencial a la hora de llegar a acuerdos con otras empresas. Por ejemplo, los clientes suelen esperar que sus proveedores o subcontratistas se rijan por los mismos principios que ellos. ¿Quién define los estándares y los principios si no se aplican de manera consistente a toda la cadena de suministro? Otro aspecto importante de la diligencia debida es su estado como defensa reconocida en caso de demanda. Por ejemplo, en el contexto de una Oferta Pública Inicial (OPI), ciertas partes que participan de la preparación de la documentación correspondiente, incluyendo la declaración registral, pueden utilizar la defensa de la diligencia debida si dicha declaración registral contiene información confusa o existe falta de información material. Los agentes de seguros, los abogados, los contables, los oficinistas y los directores intentarán demostrar que han realizado una investigación razonable respecto a la información contenida en la declaración registral y, a partir de su investigación, creían que dicha documentación no contenía información errónea o afirmación confusas. La demostración de que esa diligencia debida se llevó a cabo les permitirá evitar la responsabilidad. Finalmente, la diligencia debida en ocasiones viene impuesta por la ley. El no aplicarla conforme a la legalidad puede desencadenar la caída de la responsabilidad. Por ejemplo, la Ley de Secreto Bancario de EE UU requiere que las instituciones financieras adopten un programa contra el blanqueamiento de dinero, que, básicamente, es una política y procedimiento de diligencia debida. Las instituciones financieras necesitan de sistemas y controles internos, incluyendo políticas y procedimientos, diseñados para ayudar a los empleados a detectar y prevenir las actividades de blanqueamiento de fondos, un agente especializado en el cumplimiento a cargo del seguimiento de la implementación del programa, ejercicios de formación y concienciación y la certificación de los empleados con más experiencia y auditorías a las terceras partes independientes para comprobar con imparcialidad que el programa de implementa en su totalidad. Como se puede comprobar en los ejemplos anteriores, en el mundo actual la diligencia debida se ha convertido en un aspecto necesario para gestionar cualquier transacción comercial. Tanto si se quiere contratar a un empleado o si se está buscando comprar una empresa, la diligencia debida es una parte esencial del proceso. Y la diligencia debida no tiene porqué limitarse solamente al mundo de los negocios. Actualmente, para poder asegurar que se implementan las garantías necesarias para proteger nuestros intereses, necesitamos poner en práctica la diligencia debida.  Tanto para garantizar inversiones como para implementar una evaluación de riesgos de seguridad o para realizar pruebas de vulnerabilidad, los procesos adecuados de diligencia debida se deben utilizar para asegurar la veracidad de las operaciones. Llegados a este punto nos surge la pregunta: ¿Toda la diligencia debida es igual? La respuesta corta es: sí y no. Si bien los conceptos básicos para gestionar la diligencia debida siguen siendo los mismos, la práctica adquiere diferentes significados y objetivos según los escenarios. En la siguiente sección, vamos a conocer mejor los tipos más comunes de diligencia debida que se pueden implementar en diferentes situaciones empresariales.

¿Cuáles son los diferentes tipos de inteligencia debida?

¿Quiere abrir una nueva cuenta en el banco? ¿O quizás le interesan las inversiones digitales? Independientemente de cuál sea su caso, la diligencia debida es necesaria y útil. En las siguientes secciones, vamos a hablar de los diferentes tipos de diligencia debida que se necesitan para completar una tarea correctamente.

1. Diligencia Debida de Adquisición 

La diligencia debida de adquisición es necesaria cuando una entidad empresarial está intentando hacerse con otra. Es una cuestión de sentido común. Después de todo, cuando nos compramos algo tan importante como una empresa, es esencial haber hecho las comprobaciones oportunas al respecto. La diligencia debida de adquisición implica la investigación económica, así como los aspectos técnicos y la viabilidad de la empresa que se pretende comprar. Eso tiene múltiples variantes, como:

• Diligencia debida económica
• Diligencia debida legal
• Diligencia debida en RR HH
• Diligencia debida técnica

Y esto es solo la punta del iceberg. Las fusiones y adquisiciones son procesos complejos que necesitan precaución a múltiples niveles. No solo usted como adquiriente necesita asegurarse de que está haciendo una inversión sólida, sino que también tiene que conseguir que el comprador se sienta cómodo para conseguir toda la información posible por su parte. La diligencia debida de adquisición tiene como objetivo ayudarle a hacer precisamente eso.

2. Diligencia Debida de KYC 

Todo el que tiene una cuenta bancaria ha experimentado, con conocimiento o sin él, la diligencia debida de Conoce a Tu Cliente o KYC. Cuando se le proporciona al banco detalles e información personal para poder abrir una cuenta, el cliente está ayudando al banco a “marcar la casilla”, es decir, a hablar. La información proporcionada es necesaria para que los bancos puedan cumplir con la normativa y demostrar a los legisladores que han hecho los deberes a la hora de implementar la diligencia debida de manera eficaz. Los bancos cogen la información facilitada y la comprueban en sus bases de datos de personas con antecedentes penales, como en la ONU, OFAC, AUSTRAC y la UE. La información de KYC es una prueba de que han sido diligentes a la hora de comprobar quiénes son sus clientes. La diligencia debida de KYC es una buena práctica empresarial, pero no es voluntaria. En el complejo panorama empresarial actual, no es suficiente con estar al tanto de la parte económica de los acuerdos. También es necesario mirar con lupa con quién se hacen negocios. No realizar las oportunas comprobaciones respecto a los socios empresariales puede exponernos a demandas y multas considerables a la hora de realizar ciertos negocios Eso es exactamente para lo que la diligencia debida de KYC entra en juego. Este es un proceso cuyo objetivo es asegurarse de que se ha elegido a la persona correcta para realizar una transacción comercial. Sobre todo, en el caso de instituciones financieras, como bancos o compañías aseguradoras, la diligencia debida de KYC desempeña un papel esencial. La diligencia debida de KYC suele llevarse a cabo por entidades financieras a la hora de abrir una cuenta nueva o un portfolio de inversión. La diligencia debida de KYC permite conocer más sobre la persona con la que se está tratando, sus registros comerciales previos y su rendimiento financiero. Toda esta información puede resultar muy útil a la hora de evaluar si un cliente es verdaderamente de confianza o si supone un riesgo. Sin embargo, la diligencia debida de KYC va más allá de los meros requisitos normativos. Ayuda a que su empresa obtenga un mejor punto de vista respecto al cliente y sus necesidades y requerimientos exclusivos. De esta forma, usted puede atender mejor a sus clientes y mejorar su negocio al mismo tiempo. Otro tipo de diligencia debida que no podemos dejar de mencionar es la diligencia debida mejorada. Es una manera más estricta de la diligencia debida de KYC e implica una comprobación más exhaustiva de los antecedentes.

 3. Diligencia Debida de la OPI 

También conocida como diligencia debida previa a la OPI, este es un tipo de diligencia debida que implica la comprobación de si un negocio está listo para su Oferta Pública Inicial. Es esencial que una institución financiera lleve a cabo una exhaustiva, completa y rigurosa diligencia debida para poder comprender la madurez del mercado antes de que una empresa lance su OPI. En la diligencia debida de la OPI, los expertos lideran un análisis detallado del estado legal, financiero y fiscal de la empresa. El énfasis se centra en las operaciones, la TI y en aspectos relacionados con los RR HH. Desde este punto de vista, la diligencia debida de la OPI es similar a la de adquisición. Además, en este tipo de diligencia debida es importante realizar un análisis exhaustivo del modelo empresarial para poder comprender su viabilidad y su sostenibilidad a largo plazo. Todo el proceso también necesita tener en cuenta los niveles de competitividad, los riesgos y los puntos fuertes. En otras palabras: un exhaustivo análisis SWOT o de alcance. La diligencia debida de la OPI es una parte esencial del proceso, ya que ayuda a la empresa a comprender si están listos para la OPI. También es importante a la hora de demostrar a las autoridades competentes, como el SEC (la Comisión de Bolsa y Valores de EE UU), que las reclamaciones por parte de la empresa son legítimas.

4. Diligencia Debida del Director 

Este tipo de diligencia debida es vital para los candidatos que están a punto de aceptar un puesto en la junta directiva de una empresa. Si bien no es ningún secreto que formar parte de la junta como director es una gran responsabilidad, que conlleva los correspondientes rendimientos profesionales, incluso en la actualidad los puestos de los altos ejecutivos son objeto de un intenso escrutinio público y legal. En consecuencia, es importante que cualquier candidato a una junta realice la diligencia debida requerida respecto a los antecedentes de la empresa de la que vaya a formar parte. Una exhaustiva diligencia debida ayudará a los posibles miembros de la junta a comprender mejor el papel que van a asumir. También les ayuda a obtener una comprensión detallada de la cultura de la empresa, del modelo comercial y del conocimiento general sobre cómo funciona la junta. Estas son algunas de las preguntas importantes que se han de plantear:

• ¿Qué muestran los documentos de la empresa?
• ¿Qué nivel de experiencia tiene la junta y cuál es su cultura laboral?
• ¿Cuál es la relación de la junta con sus inversores?
• ¿Con qué frecuencia se reúne la junta?
• ¿Por qué me han planteado unirme a la junta?

Esta última pregunta demuestra que la diligencia debida del director no se debe centrar solo en la junta, sino también en el propio candidato. Los directores potenciales deben realizar una autoevaluación detallada para comprender cómo pueden contribuir a la junta, cuáles son sus limitaciones y si están listos para formar parte de ella. Todos estos aspectos les ayudarán a desempeñar mejor el papel.

5. La Diligencia Debida de Inversión 

La diligencia debida de inversión hace referencia a la investigación que se debe realizar para comprender si un instrumento de inversión es adecuado para usted. En este caso, el inversor potencial tiene que evaluar el producto para entender su viabilidad. El proceso puede incluir pasos al detalle, como la comprobación del rendimiento del negocio a corto y largo plazo, un balance de los registros financieros o la imagen pública. La diligencia debida de inversión es esencial tanto para los inversores corporativos como para los individuales, ya que les ayuda a saber si deben seguir adelante con la inversión. También les permite hacerse una idea clara de los rendimientos que pueden obtener a corto y largo plazo. En el caso de las inversiones digitales, al igual que en cualquier tipo de inversión tecnológica, la diligencia debida es esencial. En el contexto internacional, la diligencia debida de inversión también implica analizar los problemas de riesgo político y corrupción.

6. Diligencia Debida de PI 

La diligencia debida de PI se suele llevar a cabo como parte de la diligencia debida de adquisición. Implica evaluar los activos intelectuales de una empresa antes de su adquisición o inversión. Los activos de PI de una empresa contribuyen en gran medida a estipular su valor, especialmente en los sectores impulsados por la tecnología. Algunos de estos activos son los derechos de autor, las patentes y las marcas registradas, entre otros.

7. Diligencia Debida Medioambiental 

Este tipo de diligencia debida es vital en el contexto actual de concienciación sobre el impacto medioambiental. Implica evaluar los problemas de salud, de seguridad y relativos al medio ambiente asociados con la empresa. Otros aspectos a tener en cuenta son el cumplimiento de la normativa ambiental, la evaluación de la sostenibilidad y los estudios sobre la contaminación. Además de los tipos de diligencia debida que ya hemos mencionado, los diferentes sectores industriales pueden tener otras formas distintas de diligencia debida. Además, esta también puede dividirse entre diligencia debida dura y blanda. La diligencia debida dura se da cuando toda la práctica depende de datos fácticos y cuantitativos. Este tipo de diligencia es el que se ha realizado tradicionalmente y la parte más importante de los ejercicios relacionados se enmarcan dentro de este grupo. Por otro lado, la diligencia debida blanda está más centrada en las personas y se refiere a los segmentos humanos de una empresa. Recientemente se ha convertido en una parte integral del proceso de diligencia debida y analiza la estructura cultural y organizativa de una empresa.

Conclusión

Sin duda, la diligencia debida es uno de los aspectos esenciales de cualquier transacción comercial actual. Sin embargo, requiere de unos conocimientos, experiencia y nivel de habilidad que los equipos no siempre tienen. Si bien practicar la diligencia debida uno mismo siempre es una opción atractiva, los resultados más objetivos y de mayor calidad se pueden conseguir a través de una agencia independiente. Las empresas especializadas en servicios de diligencia debida pueden ayudar con la comprobación de antecedentes, proveedores y de crédito. Vaultinum es un proveedor de servicios de un tipo concreto de diligencia debida. Dado que somos una empresa tecnológica, hemos desarrollado una plataforma de diligencia debida para ayudar a:

• los inversores de capital privado a la hora de evaluar las inversiones potenciales o los objetivos de adquisición;
• los clientes a evaluar a los proveedores; y
• a las empresas a realizar auto-comprobaciones.

La solución KYS de Vaultinum es una herramienta de diligencia debida centrada en ayudar a los clientes a comprender los activos digitales desde una amplia variedad de puntos de vista, incluyendo la sostenibilidad, la dirección corporativa, la sostenibilidad del software, la protección y gestión de la PI y la seguridad. Gracias a nuestra experiencia tanto en el sector de la TI como en el Legal, a lo largo de más de 40 años, Vaultinum puede ayudarle con todas sus necesidades de diligencia debida tecnológica.